代建制是使用具有更專(zhuān)業(yè)、更先進(jìn)項(xiàng)目管理技術(shù)、管理手段和管理思想的項(xiàng)目管理企業(yè)代替政府龐大的臨時(shí)機(jī)構(gòu)，政府不用介入具體的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，從而提高政府投資工程的建設(shè)管理效率和投資效益, 實(shí)現(xiàn)投資、質(zhì)量和進(jìn)度的有效控制。從廈門(mén)1993代建制試點(diǎn)至今，各地都進(jìn)行了許多有益的探索，但在代建項(xiàng)目實(shí)施過(guò)程中面臨的一些實(shí)際問(wèn)題，各地在實(shí)踐探索中對(duì)代建制的理解不同，對(duì)政府投資項(xiàng)目管理體制改革目的缺乏深入的認(rèn)識(shí)，從而在代建制的做法及操作上出現(xiàn)了一些困難，因此必須就下面幾個(gè)問(wèn)題加以厘清。
一、代建制的法律地位
我國(guó)目前尚無(wú)適應(yīng)于項(xiàng)目代建制的法律、法規(guī)及操作細(xì)則。由于法律法規(guī)沒(méi)有對(duì)代建人授予相應(yīng)的法律地位,代建合同的主體和主體之間的關(guān)系不清晰,代建人在履行代建職能時(shí),難以正確地把握工作的范疇和職責(zé)。代建人在國(guó)家基本建設(shè)程序中沒(méi)有法律授予的地位, 因此, 客觀上無(wú)法得到各級(jí)政府和建設(shè)相關(guān)管理、備案部門(mén)的認(rèn)可, 實(shí)際操作過(guò)程中遇到很多困難,如施工驗(yàn)收相關(guān)表格上就沒(méi)有代建單位簽署意見(jiàn)的欄目。
雖然各方面已經(jīng)給予了一些變通和處理方式, 但實(shí)際上仍必須是建設(shè)方（有時(shí)為使用方）出面進(jìn)行各項(xiàng)手續(xù)辦理，導(dǎo)致代建工作效率低下。因此現(xiàn)階段應(yīng)盡快出臺(tái)代建人在國(guó)家基本建設(shè)程序中作為建設(shè)方（有時(shí)為使用方）的法律文件，明確代建人在項(xiàng)目等代建期間應(yīng)有的法律地位和其責(zé)任、權(quán)力、義務(wù)等；同時(shí)應(yīng)該賦予其相應(yīng)的權(quán)力，以使代建人全面負(fù)責(zé)項(xiàng)目建設(shè)全過(guò)程的組織管理，更好的發(fā)揮其作用，達(dá)到我國(guó)對(duì)非經(jīng)營(yíng)性政府投資項(xiàng)目推行“代建制”的目的。
二、代建人的定位
代建人是被委托人還是承包人這個(gè)問(wèn)題必須加以明確，這涉及到代建各方責(zé)權(quán)利的劃分。在民法中,“代理”是指代理人在代理范圍內(nèi),以被代理人的名義或自己的名義獨(dú)立與第三人進(jìn)行民事行為,由此產(chǎn)生的法律效果直接或間接歸屬被代理人的法律制。民法所解釋的代理的特征之一是:代理所產(chǎn)生的法律效果是由委托方承擔(dān)的。而在代建制中,代建人接受業(yè)主即投資方的委托,承擔(dān)建設(shè)項(xiàng)目全過(guò)程的管理工作,在此過(guò)程中產(chǎn)生的民事責(zé)任是由代建方承擔(dān)的,這與民法中規(guī)定的代理的含義相違背,因此有人認(rèn)為“代”解釋為“代理”是不合理的，代建人是以承包人的身份出現(xiàn)在代建活動(dòng)中。
被委托人和承包人完全是兩個(gè)概念, 代建是基于委托代理理論發(fā)展而來(lái)的，但由于一方面代建制度的相關(guān)規(guī)定現(xiàn)在基本由計(jì)劃投資部門(mén)即發(fā)改委為主在推動(dòng)，另一方面項(xiàng)目管理和監(jiān)理又是由建設(shè)行政主管部門(mén)在推動(dòng)，造成代建制向項(xiàng)目管理靠攏時(shí)出現(xiàn)實(shí)際的操作困難。盡管代建機(jī)構(gòu)作為項(xiàng)目法人的制度設(shè)計(jì)與現(xiàn)行的法律環(huán)境還存在一定矛盾,但是代建制還是應(yīng)該屬于委托代理范疇的。原因如下：
①代建制是一種管理模式。具體說(shuō)來(lái)就是由誰(shuí)來(lái)管理工程。針對(duì)具體的代建合同而言,業(yè)主將工程項(xiàng)目管理工作委托給代建單位,代建單位完成委托任務(wù),并得到相應(yīng)的報(bào)酬,這是比較完整意義上的委托代理；
②對(duì)代建制是否屬于委托代理關(guān)系的爭(zhēng)論焦點(diǎn)在于：代建人在工程建設(shè)過(guò)程中承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。委托代理的特征之一是代理人在授權(quán)范圍內(nèi)獨(dú)立工作并且不承擔(dān)由此產(chǎn)生的后果。而現(xiàn)在為了保證投資效果,對(duì)代建人責(zé)任賠償有具體的規(guī)定：如果代建人在建設(shè)過(guò)程中擅自變更建設(shè)內(nèi)容、擴(kuò)大建設(shè)規(guī)模、提高建設(shè)標(biāo)準(zhǔn),致使工程延長(zhǎng)、投資