定的條款不能發(fā)生法律上的約束力。依據(jù)《合同法》第52條，有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法的目的；（四）損害社會(huì)公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。
效力待定合同，是指已成立的合同，因不符合有關(guān)生效要件的規(guī)定，其效力是否發(fā)生尚未確定，而有待其他行為使之確定的合同。只有經(jīng)過有權(quán)人的追認(rèn)，才能化欠缺有效要件為符合有效要件，發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效力；有權(quán)人在一定期間內(nèi)不予追認(rèn)，合同歸于無效。由于這類合同在有權(quán)人追認(rèn)以前處于有效抑或無效不確定的狀態(tài)，因而稱為效力未定的合同，或者叫做效力待定的合同。
最高人民法院2004年10月26日公布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第5條規(guī)定：承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支持。承包人超越資質(zhì)等級許可的范圍承攬建設(shè)工程的行為，違反了《建筑法》的強(qiáng)行性規(guī)定，依照《合同法》和《民法通則》的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)評價(jià)為無效民事行為。
但最高法院在作出《解釋》時(shí)，吸收了理論界關(guān)于合同效力補(bǔ)正的理論。因而，對于超越資質(zhì)等級承攬工程的承包人，只要在工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級的，就可以理解為合同違反《建筑法》禁止性規(guī)定的情形已經(jīng)消失，可以認(rèn)定有效。本條規(guī)定對建設(shè)工程施工合同效力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是建立在合同效力補(bǔ)正理論和實(shí)踐中建設(shè)行政主管部門對建筑企業(yè)的資質(zhì)實(shí)行動(dòng)態(tài)管理的基礎(chǔ)之上。所謂“合同效力補(bǔ)正”原則，是指由于行政責(zé)任和合同效力并非同一概念，雖然違反了相應(yīng)強(qiáng)制性規(guī)定，但法律、法規(guī)并未指明違反該規(guī)定對當(dāng)事人民事行為效力影響的合同，并非不能通過事后補(bǔ)正或?qū)嶋H履行來促使合同有效。該類合同的效力則留待司法機(jī)關(guān)認(rèn)定。
綜上所述，本案所涉工程不屬于國家法律法規(guī)所規(guī)定的“必須進(jìn)行強(qiáng)制招標(biāo)”的范圍，因此，《招標(biāo)投標(biāo)法》在本案中并不適用。又根據(jù)《合同法》的規(guī)定，原、被告間訂立的合同屬于效力待定狀態(tài)，屬合同是否成立、何時(shí)成立生效之范疇。原告以此作為合同無效的理由也不成立，故法院判決駁回了原告的訴訟請求。
(作者系北京市兩高律師事務(wù)所律師)
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