發(fā)包方與承包方確認即應(yīng)當作為工程決算的依據(jù)。
應(yīng)當指出，盡管該條文僅屬任意性規(guī)范，以合同當事人約定的結(jié)算程序為優(yōu)先，且論其性質(zhì)僅為行政規(guī)章，但如果合同沒有約定結(jié)算程序，事后又未達成補充協(xié)議，該條可作為行業(yè)交易習慣通過《合同法》第六十一條之規(guī)定對雙方產(chǎn)生拘束力，對合同結(jié)算方法約定的空缺予以填補。
從該規(guī)定的第(四)項來看，在工程價款的結(jié)算確認過程中，承包商責任內(nèi)容是提交結(jié)算文件供發(fā)包方確認，而一旦發(fā)生造價爭議，發(fā)包方負有責任通過委托審價確定和證明工程的實際造價以說服承包方，如再有爭議，則訴諸仲裁或訴訟。筆者認為，按該實體規(guī)范的本意，如果在結(jié)算程序中雙方未能達到確認，把結(jié)算確認的過程移到訴訟中進行，則證明工程造價的證明責任仍應(yīng)歸屬發(fā)包方，如需申請鑒定，申請鑒定也應(yīng)當由發(fā)包方在舉證期限內(nèi)提出，即發(fā)包方屬于對需要鑒定事項負有舉證責任的當事人，如發(fā)包方不提出申請或有其它導致無法鑒定的行為，對造價這一重要事實承擔舉證不能的后果。
在前面的分析中，筆者基于羅森貝克的法律規(guī)范要件說從實體規(guī)范的造價結(jié)算確認規(guī)定中提出應(yīng)由發(fā)包方承負造價證明責任。實際上，從石田穰教授的立法者意圖說亦可得出同樣的結(jié)論。因為承包商進行工程建設(shè)的活動也是活動勞動不斷特化到建筑產(chǎn)品中的過程，工程造價是建筑產(chǎn)品價值的價格表現(xiàn)。承包商索要工程款，論其性質(zhì)和淵源，也應(yīng)包括了對勞動報酬的追索與請求。發(fā)生造價爭議，往往是業(yè)主試圖減少工程價款，筆者認為其性質(zhì)與《規(guī)定》第六條的情形相類似。《規(guī)定》第六條明確規(guī)定，減少勞動報酬發(fā)生爭議，由用人單位負舉證責任。從立法者意圖而言，充分保護勞動者權(quán)利，尤其是獲取勞動報酬的權(quán)利，是現(xiàn)代世界各國公認的立法政策之一，在立法給予一定的傾斜是完全合理的。比如我國《合同法》第二百八十六條特設(shè)承包商就其工程價款享有優(yōu)先受償權(quán)，受償順位甚至在抵押債權(quán)之先，蓋源于此類立法政策之考慮。
根據(jù)上述分析，筆者認為，在工程造價爭議訴訟案件中，對工程造價的證明責任在大原則上應(yīng)由發(fā)包方負擔。但工程造價爭議在實務(wù)上相當復雜，下面筆者以上述大原則為基礎(chǔ)結(jié)合證據(jù)規(guī)則的規(guī)定，進一步分析實務(wù)中的若干情形。
一、承包方提交結(jié)算報告后，發(fā)包方在約定期限內(nèi)提出異議，但不能與承包商達成協(xié)議，也沒有委托審價。承包商起訴后，發(fā)包方承擔造價證明責任。
1、發(fā)包方申請人民法院委托鑒定。鑒定結(jié)論出具后，根據(jù)《規(guī)定》第71條，承包方如不能提出證據(jù)證明鑒定存在《規(guī)定》第27條的情形，法院將不予重新鑒定并確認鑒定的證明力，承包方如能提出語氣證明鑒定存在《規(guī)定》第27條的情形，重新鑒定申請責任屬于承包方，也就是說，此時造價證明責任發(fā)生了轉(zhuǎn)移。
2、發(fā)包方自行委托審價。承包商如欲推翻發(fā)包方的審價結(jié)論，不能泛泛地提出異議，《規(guī)定》要求提出足以反駁的反駁證據(jù)，比如其自行委托的鑒定機構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)資格、鑒定程序嚴重違法、鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足等等。如果承包商的反駁證據(jù)充分，能夠表明發(fā)包方自行委托鑒定的鑒定結(jié)論存在上述問題之一，那么該鑒定結(jié)論的證據(jù)效力就遭到嚴重削弱。此時，需要申請法院重新鑒定確認造價。按《規(guī)定》第28條，承包商此時提出重新鑒定，法院應(yīng)予準許。但承包商是不是負有證明責任必須申請呢?筆者認為，不一定，因為此時舉證責任并未轉(zhuǎn)移，證明責任仍在發(fā)包方。理由在于，不論依據(jù)什么樣的證明標準，當事人提供的證據(jù)應(yīng)當證明其事實主張才完成舉證。一方當事人完成舉證，舉證責任才能轉(zhuǎn)移給對方當事人。在當事人不提供證據(jù)或者提供的證據(jù)不足以證明其事實主張的情況下，不發(fā)生舉證責任轉(zhuǎn)移的問題。(14)自行委托的鑒定效力被動撞后，發(fā)包