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淺議施工合同風險的防范和控制

2009/9/18 10:42:06 |  5200次閱讀 |  來源:網(wǎng)友轉(zhuǎn)載   【已有0條評論】發(fā)表評論

法權(quán)益。 

    在合同實質(zhì)性談判階段,談判策略和技巧是極為重要的,應選擇有合同談判能力和有經(jīng)驗的人為主進行合同談判。大中型建設(shè)合同一般都由業(yè)主負責起草,業(yè)主聘請有經(jīng)驗的法律專家和工程咨詢顧問起草合同,使合同質(zhì)量很高,其中隱含了大量的不利于承包商的風險責任條款和業(yè)主的反索賠條款。這就要求承包方必須具備既懂工程技術(shù)又懂法律,既懂經(jīng)營管理又懂造價、財務的綜合素質(zhì)談判人員,才能保證在合同談判中處于一種智力均衡、信息對稱的狀態(tài),增加談判的力量,提高風險識別和防范能力,通過合同談判,使合同能體現(xiàn)雙方的責權(quán)利關(guān)系平衡,盡量避免業(yè)主單方面苛刻的約束條件,并相應提出對業(yè)主的約束條件。雖然合同法賦予合同雙方平等的法律地位和權(quán)利,但在實際的經(jīng)濟活動中,絕對的平等是不存在的。權(quán)利還要靠自己去爭取,如有可能,應爭取合同文本的擬稿權(quán)。對業(yè)主提出的合同文本,應對每個條款都作具體的商討,切不可把自己置于被動接受的地位。 

    合同一經(jīng)簽訂,即成為合同雙方的最高準則,在合同的簽訂和實施過程中,不要輕易相信任何口頭承諾和保證,少說多定是一個必須養(yǎng)成和遵守的工作習慣。合同中是一字千金,而非一諾千金。雙方商討的結(jié)果,做出的決定,或?qū)Ψ降某兄Z,只有寫入合同,或雙方簽署文字意見才算確定。合同的簽訂需要字斟句酌,只有把每一項經(jīng)濟活動可能存在的風險降到最低,才能獲得最大的收益。 

    三、合同履行階段的風險防范和控制 

    合同履行過程中的風險往往被承包方輕視或忽視,其實合同履行過程的風險防范和控制最為重要,尤其是施工過程中的簽證等書面資料對施工企業(yè)的合同風險防范和控制更為重要。如對于一些涉及到工程工期、工程量、竣工結(jié)算、工程索賠的簽證資料,施工企業(yè)應當特別重視。發(fā)包人與承包方在施工中發(fā)生的書面資料主要有以下幾種: 

    (1)會議紀要。雙方就設(shè)計圖紙、工期、工程量等方面會談形成的紀要,可視為對合同有關(guān)內(nèi)容的一種補充,但只有經(jīng)過雙方簽字認可的會議紀要才能作為直接證據(jù)使用。 

    (2)工程檢驗驗收記錄。工程檢驗、驗收記錄能在一定程度上反映出工期、工程量的變化,對確認和保護施工方的權(quán)益是十分重要的。 

    (3)往來函件。這些文件往往可以證明相關(guān)情況發(fā)生變化的時間、原因等,還可以說明雙方就一些問題的交流信息,可以評價雙方當事人對合同履行中的一些問題的觀點和意見。 

    (4)工程聯(lián)系單。對于施工中實際發(fā)生的情況或者變化,施工方應及時通過聯(lián)系單與發(fā)包人確認,這對于確認和維護施工方的權(quán)益也是十分重要的。 

    例如有些施工企業(yè)認為,工程量追加了是事實,就算沒有簽證,業(yè)主也要付款。其實不然,《建設(shè)工程施工合同》示范文本通用條款31.2條規(guī)定:“承包人在雙方確定(工程)變更后14天內(nèi)不向工程師提出變更工程價款報告時,視為該項變更不涉及合同價款的變更。”因此,即使業(yè)主確認了工程量追加,但如果施工企業(yè)不及時提出變更工程款的報告,最后很可能導致該工程款得不到認可,使施工方的權(quán)益受損。 

    施工企業(yè)將工程竣工后,應在合同約定的期限內(nèi)及時提交竣工報告與竣工結(jié)算資料,如果可能最好通過郵寄送達至發(fā)包人,如果直接派人送達一定要發(fā)包人簽下接收記錄。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第20條規(guī)定:“當事人約定,發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后,在約定期限內(nèi)不予答復,視為認可竣工結(jié)算文件的,按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的,應予支持”。所以承包人在竣工后應主動提交竣工報告與結(jié)算資料,這樣有利于工程完工款的及時支付以及整個工程款的結(jié)算,提高回款率和資金利用率。

    施工企業(yè)還可以根據(jù)實際情況,針對工程應收款設(shè)立專門

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