什么叫指定分包 
    
    盡管目前的建設(shè)施工領(lǐng)域存在著大量的指定分包現(xiàn)象，建筑行業(yè)人員對指定分包的熟悉程度猶如家常便飯，但奇怪的是，無論是國家的法律法規(guī)，或是建設(shè)部制定的建設(shè)工程施工合同示范文本，均沒有對指定分包的概念做出明確定義。通常意義上，我們可以把指定分包理解為，發(fā)包人將總承包人承包工程的某些專業(yè)部分，直接交由其選擇或指定的分包人來完成。 
    
    一般來講，指定分包具有以下幾點特征：一是指定分包人直接由發(fā)包人確定，不是由總承包人選定；二是指定分包的工程內(nèi)容包含在總包合同的承包范圍內(nèi)；三是由總承包人與指定分包人簽訂指定分包合同。 
    
    有關(guān)建筑工程指定分包的法律規(guī)定 
    
    既然指定分包大量存在，那么，有必要理一理國家的法律法規(guī)等規(guī)范性文件對指定分包又是作何規(guī)定的。 
    
    在法律層面，《建筑法》第25條規(guī)定，“按照合同約定，建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備由工程承包單位采購的，發(fā)包單位不得指定承包單位購入用于工程的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備或者指定生產(chǎn)廠、供應(yīng)商”。這說明，法律只明確了甲方不得指定材料供應(yīng)商（但現(xiàn)實中卻是有禁無止），并沒有明確甲方是否可以指定分包。 
    
    在國務(wù)院制定的行政法規(guī)層面，諸如《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》等，均未涉及到指定分包問題。 
    
    在國務(wù)院部委制定的規(guī)章層面，由建設(shè)部、鐵道部、交通部等七部委2003年3月聯(lián)合制定的《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第66條規(guī)定：招標(biāo)人不得直接指定分包人。建設(shè)部2003年11月發(fā)布的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第7條規(guī)定：建設(shè)單位不得直接指定分包工程承包人。上述兩個部委令是目前政府對指定分包的明令禁止性規(guī)定，但遺憾的是均沒有規(guī)定發(fā)包人強行違法指定分包時，對發(fā)包人的具體處罰措施。 
    
    在最高人民法院司法解釋層面，2005年元月開始施行的關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第12條規(guī)定：發(fā)包人具有下列情形之一，造成工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé)任：提供的設(shè)計有缺陷；提供或者指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強制性標(biāo)準(zhǔn)；直接指定分包人分包專業(yè)工程。此處應(yīng)注意的是，該司法解釋首次明確了發(fā)包人在指定分包（包括指定材料供應(yīng)商）過程中有過錯的，也應(yīng)當(dāng)對工程質(zhì)量缺陷承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，具有積極意義。因為按照以往的法律規(guī)定，工程出現(xiàn)質(zhì)量缺陷時，總承包人和分包人要承擔(dān)連帶責(zé)任，發(fā)包人一般是不用承擔(dān)責(zé)任的。 
    
    總之，由于國家對發(fā)包人指定分包的配套管理制度不完善、不具備可操作性、缺乏明確的法律責(zé)任等，再加上利益驅(qū)動下，發(fā)包人一味趨利避害，規(guī)避風(fēng)險，導(dǎo)致現(xiàn)實中存在著大量的發(fā)包人強行指定分包行為，不但加大了總承包人管理施工現(xiàn)場的難度，同時因指定分包引發(fā)的矛盾糾紛和訴訟官司日益突出，損害了總承包人的利益。 
    
    常規(guī)意義上的指定分包模式 
    
    所謂指定分包模式，其實就是指指定分包合同訂立的模式。常規(guī)意義上的指定分包模式，或說FIDIC條款意義上的指定分包模式，其大致情形是，整個工程由發(fā)包人統(tǒng)一招標(biāo)，發(fā)包人指定分包的專業(yè)工程包含在總承包人的承包范圍之內(nèi)，指定分包合同由總承包人和指定分包人簽訂，指定分包工程的工程款由發(fā)包人付給總承包人，再由總承包人付給指定分包人。 
    
    也就是說，除了指定分包人是由發(fā)包人直接指定，總承包人無權(quán)做出選擇外（當(dāng)然，指定分包工程的價格也是由發(fā)包人確定），常規(guī)意義上的指定分包與總承包人自有分包沒有太大的區(qū)別，本質(zhì)上與總承包人都是分包合同關(guān)系。即不管是指定分包還是總承包方自有分包，概由承包人對分包人進行統(tǒng)一的管理、協(xié)調(diào)和監(jiān)督，并在工程質(zhì)量、安全、工期等方面承擔(dān)相應(yīng)的總包責(zé)任

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