合同約定的義務，無論建設(shè)單位是否向分發(fā)包人支付工程款項，分發(fā)包人都應當向分承包人支付分包部分的相應款項；只有這樣才能真正保護分承包人利益。故在地方行政立法中，上述規(guī)定似乎可以這樣表述：“分包人全面、正確地履行了分包合同約定的義務，分發(fā)包人應當及時向分承包人撥付相應款項?！边@樣規(guī)定的另一個積極意義就是制約分發(fā)包人帶資、墊資承包工程的心理，同時增強在履行總包合同過程中維護自己權(quán)利的意識。
６、與建筑工程分包有關(guān)的其他值得探討的問題
６.１建筑勞務分包合同與勞動合同的區(qū)分。所謂勞動合同，是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系，明確雙方權(quán)利義務的協(xié)議。建立勞動關(guān)系應當定理勞動合同。勞動合同應當采用書面形式。（《勞動法》第16、19條）而建筑勞務分包合同，應當是建筑業(yè)企業(yè)之間確立建筑勞務承發(fā)包關(guān)系、明確雙方權(quán)利義務的協(xié)議。筆者認為，區(qū)分兩者的關(guān)鍵是看合同雙方當事人：雙方均為建筑業(yè)企業(yè)的，為勞務分包合同；雙方有一方是自然人的，為勞動合同。對兩者實施行政管理的主體也不一樣：建筑勞務分包合同應當由建筑市場管理部門進行監(jiān)督管理，而勞動合同則由勞動管理部門進行監(jiān)督管理。
?。?２關(guān)于建筑勞務基地。所謂建筑勞務基地，是指使用建筑勞務的建筑業(yè)企業(yè)與特定勞務企業(yè)或特定地區(qū)建立了長期的經(jīng)營合作關(guān)系。對于使用建筑勞務的建筑業(yè)企業(yè)而言，這里的特定勞務企業(yè)或特定地區(qū)就是它的建筑勞務基地。在現(xiàn)行法律框架中，勞務基地合法運作有兩種形式：其一，與有勞務資質(zhì)的建筑業(yè)企業(yè)建立勞務分包合同關(guān)系；其二，與特定地區(qū)若干經(jīng)過崗前培訓的自然人中的每一個人簽訂勞動合同。
?。?３關(guān)于聯(lián)營?，F(xiàn)行《建筑法》第二十七條規(guī)定了“聯(lián)合共同承包”；《招標投標法》第三十一條規(guī)定了“聯(lián)合體共同投標”。然而，“聯(lián)合承包”在國內(nèi)工程實踐中比較少見；其原因也在于這兩部法律規(guī)定比較籠統(tǒng)而存在法律障礙。因為這里存在一個“聯(lián)合體”作為民事主體的能力問題，根據(jù)《立法法》，這個問題也必須由法律（狹義）來規(guī)定。這兩部法律規(guī)定的“聯(lián)合共同承包”或者“聯(lián)合體共同投標”不屬于《民法通則》第五十一條規(guī)定的“法人型聯(lián)營”；因為“法人型聯(lián)營”是以“聯(lián)營”后的新的法人出現(xiàn)的，它是以新的法人自身的資質(zhì)條件承擔工程的。根據(jù)現(xiàn)行《建筑法》和《招標投標法》關(guān)于聯(lián)合體各方連帶責任的規(guī)定以及《民法通則》第五十三條的規(guī)定，可知“聯(lián)合共同承包”或者“聯(lián)合體共同投標”也不是“合同型聯(lián)營”。因此，“聯(lián)合共同承包”或者“聯(lián)合體共同投標”應當屬于《民法通則》第五十二條規(guī)定的“合伙型聯(lián)營”，但又不屬于《合伙企業(yè)法》的調(diào)整范圍（只調(diào)整自然人組成的合伙企業(yè)）?！督ㄖā返诙邨l同時還規(guī)定“兩個以上不同資質(zhì)等級的單位實行聯(lián)合共同承包的，應當按照資質(zhì)等級低的單位的業(yè)務許可范圍承攬工程。”這樣的籠統(tǒng)規(guī)定也與設(shè)立“聯(lián)營”制度的目的相悖，至少難以發(fā)揮資質(zhì)優(yōu)勢。此外，公司（絕大部分承包商采用公司作為自己的組織形式）能否成為無限責任的合伙成員，這個問題也無定論。
?。贰⒔ㄖこ谭职谋O(jiān)督管理
?。?１監(jiān)督管理的必要性。盡管建筑工程分包活動中的有關(guān)法律問題已經(jīng)引起人們的關(guān)注，但是探索對建筑工程分包市場的科學管理卻是近年的事。市場失靈的情形，在建筑市場發(fā)展的過程中也毫不例外的存在著：違法分包、非法轉(zhuǎn)包、非法掛靠等行為的存在，犧牲了工程質(zhì)量，破壞了施工安全，侵害了社會利益；低素質(zhì)勞動力的進入，也是工程質(zhì)量和安全生產(chǎn)的隱患；現(xiàn)實中，承發(fā)包雙方之間不平等的情況大量存在，分包人的合法權(quán)益因此受到損害；甚至總分包關(guān)系也在一定程度上滋生了腐敗……，建筑工程分包市場的日益發(fā)展也同時呼喚著規(guī)范的行政管
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