明的項目實際情況，擬在中標后將中標項目的部分非主體、非關鍵性工作進行分包的，應當在投標文件中載明?！睂τ贐、C兩種情況，《建筑法》第23條規(guī)定，政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限定發(fā)包單位將招標發(fā)包的建筑工程發(fā)包給指定的承包單位?！督K省建筑市場管理條例》第12條規(guī)定：“發(fā)包人不得實施下列行為：…（六）強令總承包人實施分包，或者限定總承包人將工程發(fā)包給指定的分包人；…”實施上述禁止性行為均屬指定分包。《江蘇省建筑市場管理條例》第48條規(guī)定：“發(fā)包人有本條例第十二條第（六）項…規(guī)定行為的，由建設行政主管部門責令改正，處以警告；有違法所得的，沒收違法所得?！本唧w認定中，如果分發(fā)包人有足夠證據(jù)表明其被迫接受關于分包的指定，才構成意思表示要件缺陷。
　　盡管掛靠并不必然地發(fā)生在分包活動中，但是在實踐中，被掛靠方往往聲稱其實施的是分包活動。掛靠在法律上認為是關于身份的欺詐，為法律所禁止?！督ㄖā返?6條、《建設工程質(zhì)量管理條例》第25條規(guī)定，禁止建筑施工企業(yè)…以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。這可以看成是法律以禁止的形式對掛靠所作出的定義。《江蘇省建筑市場管理條例》對上述規(guī)定作了進一步的細化，但其細化的內(nèi)容卻值得探討。
　?。?４客體要件缺陷。A、將主體工程分包的。B、將專業(yè)工程非勞務部分分包的（即專業(yè)施工再分包）。C、勞務工程再分包的。
　　建筑工程作為交易客體，并非沒有任何限制地都可以實施分包?！逗贤ā返?72條規(guī)定，總承包人或者勘察、設計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。本條還和《建筑法》第29條同時規(guī)定，禁止分包單位將其承包的工程再分包；建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。《招標投標法》第30條、第48條規(guī)定了非關鍵性工程的分包。
　?。?５形式要件缺陷。A、未采用書面分包合同；B、分包合同過于簡單。
　　如前所述，Ａ種情況的違法性是顯然的。對于Ｂ種情況，我們可以參見《合同法》有關內(nèi)容?！逗贤ā返冢玻罚禇l規(guī)定，“施工合同的內(nèi)容包括工程范圍、建設工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質(zhì)量、工程造價、技術資料交付時間、材料和設備供應責任、撥款和結算、竣工驗收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方相互協(xié)作等條款。”而分包合同應當屬于施工合同的一種。當然，形式要件缺陷可以通過補正予以補救。
　?。?６此外，還有違反本地有關行政管理規(guī)定的分包活動。A分包活動當事人任何一方未辦理《信用手冊》；B主合同未辦理備案手續(xù)；C分包合同未辦理備案手續(xù)。
　?。?、建筑工程分包在《合同法》上的性質(zhì)。
　?。?１在法律性質(zhì)上，建筑工程分包合同屬“并存的債務移轉(zhuǎn)”。債務移轉(zhuǎn)，又稱債務承擔，指基于當事人協(xié)議或法律規(guī)定，由債務人移轉(zhuǎn)全部或部分債務給第三人，第三人就移轉(zhuǎn)的債務而成為新債務人的現(xiàn)象。廣義的債務承擔應包括免責的債務承擔和并存的債務承擔（《合同法》第84條）。所謂并存的債務承擔，指原債務人并沒有脫離債的關系，而第三人加入債的關系，并與債務人共同向同一債權人承擔債務。結合實際情況，建筑工程分包合同應當屬于“債務人與第三人，或者債權人、債務人與第三人之間共同約定，由第三人加入債的關系”2的這種情況；顯然，在這里，債權人即建設單位，債務人即分發(fā)包人，第三人即分承包人。這種情況下，債務人與第三人承擔連帶責任。
　　４.２建筑工程分包合同不屬于“第三人代為履行”（《合同法》第65條）的情況。第三人代為履行，指當事人約定由第三人向債

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