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國際工程項目分包的特殊原則

2008/12/5 8:49:09 |  5208次閱讀 |  來源:網(wǎng)友轉(zhuǎn)載   【已有0條評論】發(fā)表評論

確性。
    (2)主合同是總價合同,分包合同不宜選擇單價合同形式,而應(yīng)同樣選擇總價合同或成本補償合同。
    (3)如果主合同是成本補償合同,分包合同可以選擇總價合同,而不宜選擇單價合同。
    3.如沒有明示的約定,主合同的規(guī)定不能被解讀為已包括在分包合同內(nèi)
    為了避免在分包商履行其義務(wù)中引起額外的風(fēng)險,主包商應(yīng)十分注意保證分包合同條件與主合同條件相一致。主包商也需保證主合同的有關(guān)條款包括在分包合同中,而且應(yīng)保證主合同和分包合同管理的相互一致性。
    如果沒有明示的約定,即將主合同規(guī)定在分包合同中,主合同的規(guī)定不能被解讀為已包括在分包合同之中。而且,以參考的方式(refer  to)將主合同的某些條款包含在分包合同中可能會給主包商帶來實質(zhì)的風(fēng)險。
    [案例]在Smith and Montgomery訴JohnsonBros Co.Ltd On.rio High Court(1954)1 DLR
392案中,被告是為業(yè)主漢密爾頓市修建穿越漢密爾山頓的下水隧道的主包商,原告是分包商,負責(zé)“按照漢密爾頓市和被告簽訂合同規(guī)定的規(guī)范和尺寸”承建隧道工程部分。
    在施工中,工程師根據(jù)主合同規(guī)定要求主包商停工。雖然主包商可以就此提出工期索賠要求,但根據(jù)主合同的有關(guān)特殊條款,主包商無權(quán)就此產(chǎn)生的額外費用進行索賠。然而,由于分包合同沒有包含要求停工的特別權(quán)力并不能索賠產(chǎn)生的額外費用的規(guī)定,分包商有權(quán)就此要求費用索賠。
    法官Schroeder J主張“按照漢密爾頓市和被告簽訂合同規(guī)定的規(guī)范和尺寸”的文字表述并不能表示主合同的條款已包括在分包合同中。
    如果主合同的某些條款放人了分包合同,而工程師有權(quán)指令主包商驅(qū)除分包商的特別規(guī)定沒有放入分包合同,而且分包合同規(guī)定分包商同意按照主合同的條款實施工程,在這種情況下,主合同中工程師的權(quán)力并沒有包含在分包合同中,如果主包商按照工程師的指令驅(qū)除分包商,主包商就違反了分包合同。
    即使分包商同意按照主合同的條款實施工程,這也并沒有賦予主包商對分包商享有與業(yè)主在主合同項下相同的權(quán)力。在Chandler  Bros  Ltd訴Boswell(1936)案中,主合同規(guī)定業(yè)主有權(quán)指令主包商解除分包商,但該條款并沒有包含在分包合同,法院不能默示該條款,即使分包合同終止。
    如果不能充分地確認主合同包含在分包合同中,則很難確定或不可能確定主合同的規(guī)定是否包含在分包合同中,就會引起爭議。關(guān)于這個問題,請看如下的一個典型案例。
    [案例]在美國高等法院受理的GueriniStone  Co.訴P.J.Carlin  Construction  Co.,240U.S.264(1916)案中,分包合同規(guī)定“按照圖紙和規(guī)范”進行施工。在施工過程中,業(yè)主按照主合同規(guī)定的權(quán)利對工程進行了變更并暫停了施工。由于業(yè)主造成的延誤,分包商終止了分包合同并要求主包商賠償。高等法院判決分包合同提及的“圖紙和規(guī)范”只是指分包商應(yīng)做什么工程、以什么方式做,下一級法院作出的分包商應(yīng)受主合同的約束(不僅僅是圖紙和規(guī)范)、并且有義務(wù)忍受業(yè)主造成的延誤的判決是錯誤的。
    分包商知曉主合同的規(guī)定也不足以默示分包商應(yīng)受主合同的約束。因此,要明確分包商受主合同的約束,應(yīng)在分包合同中明示地、清晰地寫明。
4.主包商和指定分包商的合同地位應(yīng)在分包合同中明確
指定分包商是國際工程項目中的一個普遍現(xiàn)象。由于指定分包商主要是從業(yè)主那里得到工程,而不是從主包商手中得到項目,因此主包商的管理積極性就存在一定差異。至于風(fēng)險,主包商也想全部推給業(yè)主,不想承擔(dān)責(zé)任,律師也會首先從指定分包商的合同地位人手看風(fēng)險的負擔(dān)問題。因此,指定分包商的合同地位應(yīng)在分包合同中明確。
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