我們是應(yīng)該收取的。這會(huì)對(duì)建筑承包商形成一個(gè)非常重要的制約作用。當(dāng)然，業(yè)主可以收承包商保函，反過(guò)來(lái)，承包商也可以收業(yè)主保函，因?yàn)闃I(yè)主不履行合同，違約損害承包商的例子也比比皆是。建筑承包商可以利用履約保函促使業(yè)主認(rèn)真誠(chéng)信地履約，而不是隨意利用所謂業(yè)主優(yōu)勢(shì)，損害承包商利益。但從總體來(lái)說(shuō)，承包商違約對(duì)業(yè)主的損失更大些，尤其是在考慮承包商有權(quán)利用《合同法》第280條規(guī)定的法定優(yōu)先權(quán)的情況下。
保函或者履約保證金與違約保證金又有什么區(qū)別呢？保函的性質(zhì)在于它設(shè)定了一些給付、沒(méi)收條件，而違約金要經(jīng)過(guò)一個(gè)很復(fù)雜的程序先認(rèn)定責(zé)任，認(rèn)定完責(zé)任，定價(jià)后你才能拿錢(qián)。所以說(shuō)，保函非常重要。因?yàn)楸：蓪I(yè)的商業(yè)銀行開(kāi)具，實(shí)質(zhì)上是以銀行信用給提供保函的人出具擔(dān)保。如果承包商違約的話，業(yè)主隨時(shí)隨地可以給施工方發(fā)函，通知銀行把你保函里的多少錢(qián)給扣收了，立刻生效。施工方必須打官司，并且打贏了才能把保函拿回去，此時(shí)，業(yè)主方就占據(jù)了主動(dòng)。 另外，要提醒大家注意的是，履約保函和履約保證金的扣付，在合同里應(yīng)當(dāng)有很詳細(xì)的約定。比如設(shè)定工期，如不能提出證據(jù)而使工期延誤了，則有權(quán)給施工方發(fā)函扣多少錢(qián)；施工方如不提供施工組織配合，則業(yè)主有權(quán)收取多少錢(qián)等等。這樣一來(lái)操作性就非常強(qiáng)，沒(méi)有什么歧義，很容易認(rèn)定。在這種情況下，履約保函和履約保證金執(zhí)行起來(lái)才有力度。
有關(guān)工程中的法律風(fēng)險(xiǎn)防范問(wèn)題實(shí)際上是一個(gè)非常專業(yè)和復(fù)雜的問(wèn)題，需要從招標(biāo)的準(zhǔn)備工作開(kāi)始，進(jìn)而在工程實(shí)施中加強(qiáng)合同管理，直到工程結(jié)束以合同為基礎(chǔ)進(jìn)行工程的結(jié)算。這個(gè)過(guò)程有時(shí)歷時(shí)幾年時(shí)間，不可避免地會(huì)發(fā)生很多事實(shí)上的變化。這些變化反過(guò)來(lái)又影響合同，其中的法律問(wèn)題值得做實(shí)務(wù)的律師、建筑企業(yè)、業(yè)主、工程管理公司或其他咨詢公司等工程業(yè)務(wù)的參與方進(jìn)行不斷的研究和總結(jié)，以提高工程風(fēng)險(xiǎn)控制的水平。
（本文根據(jù)作者在某研討會(huì)發(fā)言的錄音整理，不嚴(yán)謹(jǐn)處請(qǐng)讀者體鑒——筆者注）
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