動缺乏穩(wěn)定性和連續(xù)性，或者相關(guān)的社會環(huán)境發(fā)生變化，政府的錯位和失信問題比較突出。
（一）政府被信賴之基礎(chǔ)
在 PPP 項目的投資、建設(shè)、運營、服務(wù)、監(jiān)管、支付等諸多方面，政府與企業(yè)都緊密而深刻地關(guān)聯(lián)著，因此，項目成功與失敗的關(guān)鍵就在于界定政府與企業(yè)的責(zé)任和權(quán)利，并以有效的形式予以約定。其中，所有主體的參與，所有權(quán)利義務(wù)分配之先決條件在于政府之被信賴。而政府被信賴的基礎(chǔ)，在實質(zhì)上在于科學(xué)性，其形式上在于以地方性法規(guī)或協(xié)議形式將權(quán)利和義務(wù)固定下來。
第一，實質(zhì)上的科學(xué)性。在 PPP 模式總體框架下，不論政府做出何種形式的承諾，事實上，最后承諾的兌現(xiàn)與否，根本的決定因素在于承諾是否建立在科學(xué)的基礎(chǔ)上。如果沒有科學(xué)的依據(jù)和基礎(chǔ)，無論是針對何種問題做出的何種形式的承諾，都不可能被實際履行。
根據(jù)契約經(jīng)濟學(xué)理論，協(xié)議中的任何承諾都有與之相對應(yīng)的承諾成本；隨著承諾成本的增加，承諾方產(chǎn)生信用風(fēng)險的概率也隨之加大。比如在大博電廠案例中，可以發(fā)現(xiàn)這樣一個邏輯推理過程：項目建設(shè)、運營中發(fā)生的建設(shè)風(fēng)險、匯率風(fēng)險，導(dǎo)致了大博電廠過高的上網(wǎng)電價，過高的上網(wǎng)電價使馬邦電力局、馬邦政府、印度政府承受了超出其能力范圍的承諾成本，最終它們的違約也就成為一個必然的結(jié)果。
實際上，BOT 項目融資的建設(shè)風(fēng)險、金融風(fēng)險、市場風(fēng)險與最終的信用風(fēng)險并沒有一個必然的邏輯關(guān)系，大博電廠案例中信用風(fēng)險之所以發(fā)生，是與該項目不合理的風(fēng)險分配結(jié)構(gòu)聯(lián)系在一起的，這中間所涉及到的關(guān)鍵問題還是決策的科學(xué)性問題。
第二，形式上的合法性。所謂形式上的合法性除了指在協(xié)議中所涉及到的當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)要嚴(yán)格按照法律要求做出約定之外，還指在很多情況下，直接以專門立法的形式，比如把針對一個項目的當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)固定下來。比如，上海在 1994 年的時候頒布過《上海市延安東路隧道專營管理辦法》，1997 年的時候就頒布過《上海市逸仙路高架和蘊川路大橋?qū)I管理辦法》。目前這種針對某一具體項目進行立法在發(fā)展中國家比較常見。
?。ǘ┱崭恫蛔h與固定回報
“照付不議”一詞取自“Take or Pay”，包含照付不議、照供不誤雙層含義的詞語。比如說，如果買方事先約定了在一段時間內(nèi)要使用的數(shù)量的話，實際上，不論是否使用完畢，都要按照這個約定數(shù)量來支付價格。如果超過這個數(shù)量也許可以另外議定價格，但在協(xié)議范圍內(nèi)的數(shù)量和價格將無法改變。比如在目前的水業(yè) BOT 項目中，政府往往承諾最低數(shù)量。這也屬于“照付不議”或者“或取或付”的內(nèi)容。
在 PPP 項目框架下，政府承諾承擔(dān)的經(jīng)營風(fēng)險，如承諾固定價格和固定比率的購買量、固定價格的原料或燃料供應(yīng)量，以使投資人取得較為固定的投資回報率的約定比較常見。這樣的約定是否有效？如果在性質(zhì)上認(rèn)為屬于照付不議，那么應(yīng)該承認(rèn)其合法的效力；如果認(rèn)為屬于固定回報的約定，就不具有法律效力。早在 1995 年發(fā)布的《對外以 BOT 方式吸收外商投資有關(guān)問題的通知》和《關(guān)于試辦外商投資特許權(quán)項目審批管理有關(guān)問題的通知》等中，就多次強調(diào)，項目公司要承擔(dān)融資、建設(shè)、采購、運營、維護等方面的風(fēng)險，政府不提供固定投資回報率的保證。事實上，也有一些項目以照付不議為形式，實質(zhì)上是變相地進行固定回報。特別是在中國目前的利率環(huán)境下，有的項目中，私人一方對投資回報率的要求是每年10%～20%，即中國長期國債利率的 2～5 倍。 體現(xiàn)這樣內(nèi)容的約定，無論是采取什么形式，都很難在法律上受到保護。
筆者主張，在界定照付不議和固定回報的時候，可以結(jié)合兩個方面的因素：一是看相關(guān)的規(guī)定在協(xié)議簽訂
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