建筑工程項目,由于其高風險的特性,使得其風險管理十分重要。工程項目在實施過程中,通過合同來轉(zhuǎn)移風險是市場經(jīng)濟條件下常用的一種受法律保護的風險轉(zhuǎn)移方式,其中索賠是最為常用的風險轉(zhuǎn)移手段,通過合理索賠能夠緩解索賠方的壓力,減少其損失。
一、目前建筑工程合同管理存在的問題
目前,建筑市場競爭激烈,建筑施工單位為承接工程,過多的遷就于業(yè)主,建筑市場雙方不能秉著公平、合作、互信、互利的原則,合理分擔風險,致使建筑工程領(lǐng)域?qū)ㄔO工程施工合同的管理還存在著一些亟待解決的問題,主要表現(xiàn)在:一是承發(fā)包雙方認為是多年的承發(fā)包關(guān)系,合同簽訂不規(guī)范,致使合同流于形式,簽訂陰陽合同,《合同法》平等、公平、誠實信用等原則不能得到體現(xiàn),不嚴格按合同辦事,即使是正當?shù)乃髻r也不能理直氣壯地提出。企業(yè)內(nèi)不設立合同管理部門,不能對工程進行及時跟蹤和有效的動態(tài)合同管理,加大了施工單位的風險;二是合同管理機構(gòu)職能不清,工商、建設、招標等部門都對合同管理,由于各地的管理模式不同,對市場主體資格的審查力度不夠,使合同管理有時處于大家都在管、無法管的局面。三是合同索賠難。索賠是合同和法律賦予受損者的權(quán)利,對于承包人來講工程索賠是一種保護自己正當權(quán)益、彌補工程損失的有效手段。而由于建設市場的不規(guī)范行為過多,導致合同索賠難以進行。
二、在項目實施過程中如何利用合同轉(zhuǎn)移風險以達到“雙贏”
當前建筑市場是發(fā)包方的市場,承包方處于相對被動的地位,而建筑工程在整個施工過程中受自然條件、社會條件的不可預見因素的影響,各種風險隨時都可能發(fā)生,也正是由于客觀存在和不確定性,施工企業(yè)要加強合同管理、增強風險意識為預防和規(guī)避工程風險,在合同簽訂和合同履約管理中應采取以下措施。
1、招投標階段
根據(jù)我國的招投標法律法規(guī)規(guī)定,工程建設招投標一般要經(jīng)歷招標準備、招標邀請、發(fā)售招標文件、現(xiàn)場勘察、標前會議、投標、開標、議標、定標、簽約等程序。在正式簽訂合同之前,要對項目實施過程中存在的各方風險進行詳細的分析、預測,從項目的談判、簽約、履約到竣工結(jié)算,根據(jù)項目的實際情況以及業(yè)主對工期、質(zhì)量、安全等要求,進行監(jiān)督指導,才能確保項目的順利實施和合同目標的準確完成。
簽訂合同時應將工程實施期間各種可能出現(xiàn)的問題及其解決辦法做出明文規(guī)定,使承、發(fā)包方清楚地認識到各自在施工合同中承擔的義務和享有的權(quán)利,并對工程風險通過合同條款在合同雙方之間進行合理分配。將業(yè)主和承包商融為一體,共同承擔項目建設風險,真正把承包商的收益建立在業(yè)主的成功之上。能不能在項目工期、成本、質(zhì)量、安全上取得超出業(yè)主目標的成功,是承包商有沒有收益的關(guān)鍵,體現(xiàn)了風險共擔、利益共享原則。
2、施工總承包合同簽訂階段
?。?)做好調(diào)研工作,完善專用條款
建筑施工企業(yè)在投標之前應就該工程項目所存在的風險因素進行調(diào)研并分類。
在合同談判時,用專用條款來明確風險范圍。范圍越明確越詳盡,施工企業(yè)在合同執(zhí)行過程中所承擔的意外風險就越小。例如,在某工程中,開發(fā)商要求將合同價定死,施工單位在進行市場分析調(diào)查后,認為存在材料價格上漲的風險因素,要求在專用條款中明確“由于政府指令造成的材料漲價由開發(fā)商進行補償”。由于當?shù)卦谶M行江河的治理,在施工過程中政府全面禁止開采砂石,使
(2)避免合同中的矛盾或二義性解釋
由于工程合同條款多,其中的矛盾和二義性常常是難免的。尤其是在國際工程中,由于不同語言的翻譯和不同國家的工程慣例,常常會對同一條款產(chǎn)生不同的理解。按照一般原
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